К признакам, не позволяющие квалифицировать деятельность физического лица в качестве предпринимательской, относятся всего два. Деятельность физического лица не подпадает под определение предпринимательской, если отсутствуют ключевые признаки, поименованные в статье 2 ГК РФ:
- доходы получены не в связи с самостоятельной предпринимательской деятельностью,
- отсутствует признак систематичности извлекаемой прибыли.
Не считается предпринимательской деятельностью получение «пассивных доходов», например, дивидендов, процентов по вкладам и займам, доходов от сдачи имущества,
приобретённого для личных нужд, в аренду и иных аналогичных по характеру выплат.
В постановлении пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 отмечено, что отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя,
не образуют состава административного правонарушения в виде осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации при условии,
если количество товара, его ассортимент, объёмы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.
Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться:
- показания лиц, оплативших товары, работы, услуги, расписки в получении денежных средств;
- выписки из банковских счетов, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг);
- размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений.
Само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию указанного правонарушения, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не её обязательным результатом.
Если налоговым органом доказано осуществление предпринимательской деятельности физическим лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и заключившим соответствующие договоры в качестве физического лица, то в отношении дохода от данной деятельности это лицо является, в частности, плательщиком НДС. Данный вывод следует, в том числе, из определений Верховного Суда РФ, в частности, из определения от 20.07.2018 по делу № 16-КГ18-17.
Подлежащий уплате в бюджет НДС начисляется налоговым органом сверх цен, установленных в заключенных физическими лицам договорах. Если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нём цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, то предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчётным методом.
Однако нарушитель может избежать уплаты НДС после налоговой проверки. Для этого можно подать заявление с просьбой об освобождении от уплаты НДС в соответствии со статьёй 145 Налогового кодекса РФ.
Для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю (или лицу, чья деятельность признана предпринимательской) становится известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведённых налоговой инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС Налоговым кодексом не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем.